La gestación sustituta ante las prestaciones por maternidad: Un estudio comparado entre Brasil, Chile y México

Resumen

Las técnicas de reproducción asistida son el resultado de los avances tecnológicos en el área de la medicina reproductiva. De todas las técnicas1 existentes, el presente artículo analiza la gestación por sustitución, conocida popularmente como alquiler de vientre. Sus particularidades dan vida a tres tipos de madre: la madre que alimenta el deseo de procreación, la madre donante de gametos y la madre receptora de embriones, que dará a luz. Derivado de lo anterior, se crea un callejón sin salida con respecto de la prestación de la seguridad social llamada subsidio por maternidad, toda vez que es muy complejo determinar a quién corresponde dicha prestación, vista la existencia de tres madres. En consecuencia, el objetivo del presente artículo se centra en determinar el derecho de la madre (o padre, soltero u homosexual) que concibe a su hijo mediante la gestación por sustitución a percibir el salario de maternidad en Brasil, México y Chile. La metodología empleada parte del método de derecho comparado; asimismo, se utiliza la hermenéutica y la epistemología jurídicas. Como técnica principal se usa la revisión de literatura, legislación y jurisprudencia, que permite concluir que los sistemas jurídicos de Brasil, Chile y México carecen de una normatividad adecuada para el tema en estudio, por lo que dejan a la jurisprudencia y a la doctrina solventar las lagunas normativas utilizando, en consecuencia, las fuentes del derecho, en especial la analogía y los principios generales del derecho. En el caso de México es de resaltarse que incluso la jurisprudencia es muy precaria en esta materia. En consecuencia, se estima necesario corregir esta importante omisión legislativa a efecto de garantizar la salvaguarda de los derechos humanos y dar seguridad jurídica a quienes intervienen en la gestación por sustitución, en particular en lo que atañe a sus derechos derivados de la maternidad.